如此一来,这个逆向推理无异于画蛇添足。
会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。真诚是正确的必要条件,但不是充分条件。
每一种话语都包含着一整套具有一定一致性的关于行为的范畴和理论:用于命名事件和人物的一系列词汇以及用于解释行为和关系的某种理论。同时,体系性思维是一种论证思维,构成体系的要素间的一致性的获取,需要经过充分的论证,统一需要法律论证方法的支撑。如果失去法律解释的体系性,法律就成了孤立于社会的规范体系,难以恰当地发挥对社会的调整作用。[30]法律是调整社会关系的规范,但不能不顾社会关系的运行状态而硬性规范和调整。多元法律渊源和多种法律方法的使用增大了法律适用的恰当性。
如果说,在法律一般性基础上的法律推理是法治实现的基础性方法,那么法律的体系性以及体系解释方法则是实现法治最常用的方法,也是最可靠的方法之一。法律的不确定性不仅来源于规范使用的可选择性、可修正性,而且还来源于法律本身的模糊性。[14] 我部分同意上述看法,即:问题意识和创造性是实证研究的学术生命力所在,技术手段永远是辅助的。
严格地讲,完全没有提及文献的学术文章非常罕见,但是没有认真做文献综述的法学研究文章不在少数。在现有的作品中——尤其是那些虽然已经写出来但是在评审过程中被枪毙的稿件中——一个常见的问题是,研究者提出了非常有趣的选题,但是在变量操作时,变得粗枝大叶,有时甚至跑题千里。[54]对于美国这两位社会科学家的建议,一方面,美国法学界予以驳斥,反对法学研究中的社会科学帝国主义,并坚定认为,法学研究有不同于社会科学(实证研究)的独特逻辑,尤其是体现在对法律规范和判例教义的诠释上。尤其是,法律实证研究在提炼出理论结论之后,不仅要去回答抽象问题,也要去呼应已经提及的理论文献(图1中的V),由此推动本研究领域的理论发展。
目前,判决书量化研究基本上都在中国裁判文书网上选取样本。[9]比如,参见陈若英:《中国法律经济学的实证研究:路径与挑战》,载苏力主编:《法律和社会科学》,法律出版社2010年版,1~24页。
本文继续提出如下一些新的建议。上述对法学研究要素和路径的归纳暗含了法律实证研究可能存在的第一类问题,不妨称其为研究要素残缺问题。同时,更为关键的是,法律实证研究的选题问题还表现在理论问题和经验话题之间的没有转换或者转换不当上。我把当前中国法律实证研究选题的问题纳为形形色色的乏味,也就是不能勾引读者的知识味蕾。
爱泼斯坦和金是从事(法律)实证研究的一流学者,对实证研究价值坚信不疑,但对研究操作的批评毫不留情面,是恨其不争的批评,其意义远远大于诸如法律实证研究有什么价值这样的宏观讨论。谨以此文与中国从事法律实证研究的诸君共勉,共同努力推进法律实证研究的科学化。研究中存在的问题主要有三个方面,分别为论题、理论、论据和结论这四大研究要素的残缺,研究要素在理论世界和经验世界的转换不当,以及它们之间的不当衔接。其四,条件成熟时,就重大立法、法律改革问题做集体性合作研究,提供真正有社会影响的学术研究。
前文提到了研究问题和研究话题的区别。[24]这些概括可谓是一语中的,几乎适用于所有类型的法学研究,包括法律实证研究。
[21]程金华:《四倍利率规则的司法实践与重构——利用实证研究解决规范问题的学术尝试》,《中外法学》2015年第3期,第685页。像其他领域的社会科学研究一样,中国法律实证研究的选题有严重的西化倾向,尤其是美化倾向,甚至是唯美主义。
文章建议,中国法律实证研究者在进一步建设学术共同体的同时,应当致力于共同遵循科学研究的正当程序来推进实证研究迈向科学。事实上,法学界里的很多实证研究者,也是打一枪换一炮,对自己的前期研究也很少做跟踪研究。无论是客观制约还是主观失误,都在很大程度上导致了当前中国的法律实证研究作品叫好不叫座——直接体现是,即便高质量的实证研究,引用率也不高。实证研究科学化的核心要义之一是——正如白建军指出的那样——要遵循科学的研究程序。Sander的实证研究认为,平权运动事实上对黑人学生不利,如果取缔平权运动,美国法学院的黑人学生入学率将会增加7.9%。然而,一个潜在的问题是,受他们自身学科背景的影响,经济学者、社会学者和政治学者在统计模型搭建中,有时候会用药过猛,过于卖弄统计数据与技术,导致文章变得非常没有可读性,甚至变得面目可憎。
当然,客观上的法律基础数据建设得不理想,并不等于实证研究中的量化数据一定有问题。当然,任何一对要素的整体残缺,几乎会产生问题。
有理论,但没有经验性假设,也在事实上中断了文献综述中的理论回顾和后文的统计分析的关联。本文的写作得到了2017年度国家社科基金重大项目大数据与审判体系和审判能力现代化研究(17ZDA130)和2015年度国家社科基金重大项目合作治理:国家治理体系现代化与国家责任研究(15ZDA031)的支持,在此表示感谢。
二、实证研究的要素、路径与问题类型 这部分首先搭建一个理解实证研究(在一定意义上也是所有法学研究)路径的理论框架,并对实证研究的潜在问题做个类型化概括,方便后文进行更加细致的技术分析。[7]这两位学者以入门指南的写作方式对美国法学界所发表的实证研究文章全面开火,令美国法学界非常难堪,并引发了针锋相对的辩护。
我在这里以对判决书的量化研究为例来说明存在的问题。在论证衔接方面,通常是理论论证回答理论问题,经验探索回应经验问题。但是,这种文章的特点是没有提供自己的新证据,通常也缺乏有力论证,所以基本上很难有学术创新性。其三,鼓励法官、律师等法律业界的雇主雇佣有实证研究训练的学生。
中国裁判文书网尚且如此,之前比较盛行的利用法意数据库、法宝数据库的研究更是如此。在针对中国法律的实证研究中,研究者们面临着一个棘手的问题:如何搭建一个精简的统计模型?由于很多实证研究都是相关领域的开拓性研究,因此并没有现成的统计模型可以借鉴。
[9]更难能可贵的是,一些法律实证研究学者非常自觉地意识到了自我反思、自我批判的重要性。前注[11],徐昕文,第58~59页。
陈若英生动地说,实证研究看数据吃饭。[29]参见程金华、李学尧:《法律变迁的结构性制约——国家与社会互动中的中国律师职业》,《中国社会科学》2012年第7期,第101~122页。
[42]相比当时,现在可以利用的量化法律数据信息已经不可同日而语矣。前注[20],尤陈俊文,第103~109页。同时,把这四个要素衔接在一起的过程就是不同阶段的论证过程。首先将对实证研究的要素和路径进行归纳,并在此基础上提炼出所有法律实证研究潜存的几类问题。
[29]我虚心接受这个批评。在一篇关于中国民间借贷利率规则的实证研究中,我在文章开门见山就指出:如何确定一个合理的民间借贷利率规则,即究竟由借贷双方自由商定利率还是限定一个(合理的)法定利率上限,是一个始终贯穿中国历史的现实问题。
参见郭云忠:《法律实证研究中的伦理问题——以刑事法为视角》,《法学研究》2010年第6期,第161~182页。反之,单个要素的残缺,得视情况而定。
这部分是因为法教义学研究并没有发展出某种理论,或者法教义学的理论并不太容易进行经验上的证明或者证伪,也部分是因为法律实证研究者对法教义学的相关理论并不熟悉,所以也就直接忽略了后者。因之,这个共同体必须是开放的、互惠的。
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